INTRODUCCIÓN

La Ley Minera vigente, así como la Ley de Aguas Nacionales y la reforma al artículo 27 constitucional, junto con otra serie de normas y reformas, forman parte fundamental del andamiaje legal del neoliberalismo en México. La Ley Minera fue promulgada en 1992, dos años antes de la firma del TLCAN. Esta Ley facilita la llegada de empresas mineras privadas tanto nacionales como extranjeras a explorar y explotar los recursos minerales de la nación, con muy pocas obligaciones respecto de los impactos sociales y ambientales y el respeto a los derechos humanos de las poblaciones afectadas, entre ellos el de libre determinación sobre el territorio y la participación efectiva y vinculante.

Se trata entonces de un marco legal que se ha traducido en ganancias millonarias para las empresas, con muy pocos beneficios para el país y todas las pérdidas acumuladas para los pueblos y comunidades que han visto contaminados sus cuerpos de agua, roto el tejido social y trastocadas sus actividades productivas sin que la nueva actividad minera haya generado mejores condiciones de vida y bienestar.

Desde hace dos décadas, las concesiones mineras han avanzado aceleradamente en México generando graves impactos sociales y ambientales, en muchos casos irreversibles. También desde hace años, comunidades y organizaciones sociales se han enfrentado a las concesiones en favor de empresas mineras, utilizando para ello tanto la lucha social y política como la legal. Esta resistencia, que ha crecido en los últimos 20 años y ha ganado en solidez de argumentos, estrategias de lucha y articulación; ha generado grandes costos sociales que se ha saldado con la vida de varios compañeros y compañeras y con afectaciones al derecho a la vida, a la salud, a la vivienda, a los derechos colectivos de los pueblos indígenas y afro-mexicanos y a un medio ambiente sano de las comunidades aledañas a los proyectos. A pesar de se ha logrado detener el avance de esta actividad en varios casos, el costo ha sido muy elevado, para las comunidades en primer lugar, pero también para el estado mexicano.

Todo este costo, tiene su origen en una legislación que contiene disposiciones que violan de manera directa derechos ya reconocidos por el estado mexicano en el marco internacional de derechos humanos y en la propia constitución, y que por tanto resulta urgente modificar. Es imprescindible modificar la Ley minera, y que esta actividad no se haga a costa de la vida, la salud y los derechos de las comunidades.

A continuación, se presentan los temas centrales que -luego de varios talleres y muchas jornadas de debate- pueblos, comunidades, colectivas, organizaciones, académicos y académicas han decidido que deben ser reformados:

  1. derogación del artículo 6, que hoy asigna a las actividades mineras el carácter de utilidad pública y de actividad preferente;
  2. garantía de que las comunidades indígenas, afro mexicanas y equiparables puedan decidir libremente sobre sus territorios frente a la posibilidad del otorgamiento de concesiones mineras; de procesos de participación efectiva y vinculante tanto para población indígena, afro mexicana y equiparable como para la no contemplada en estas categorías, como requisito para el otorgamiento de concesiones mineras; así como la realización de estudios de impacto previos al otorgamiento de concesiones;
    reformas profundas al régimen de concesiones y adopción de nuevas causales de nulidad y de cancelación;
  3. derogación de las fracciones IV, V y VI del artículo 19 que hoy conceden derechos a las empresas mineras para acceder a la tierra y al agua;
  4. fortalecimiento del régimen de prohibiciones para la actividad minera;
  5. aspectos fiscales y de acceso a la información relacionados con la actividad minera.

1) Derogación del artículo 6, que hoy asigna a las actividades mineras el carácter de utilidad pública y de actividad preferente.

El primer párrafo del artículo 6 de Ley Minera señala que las actividades de exploración, explotación y beneficio de minerales son de utilidad pública, y preferentes sobre cualquier otro uso o aprovechamiento del terreno1. Es decir, de antemano, la ley determina que el desarrollo de la minería deberá preferirse por sobre otros usos que se den o puedan darse en el territorio, como el agrícola, forestal, forestal comunitario, ganadero, la propia vivienda, el turismo, o cualquier otra actividad económica que las comunidades y el municipio definan conforme a sus prioridades o actividades tradicionales.

Esta disposición resulta inconstitucional e inconvencional, por contravenir derechos reconocidos en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado Mexicano y en la Constitución Federal, como se señala en los siguientes párrafos.

Tratándose de pueblos indígenas, la preferencia establecida contraría sus derechos colectivos, como el derecho a la tierra y al territorio, así como a la propiedad colectiva. Los derechos de dichos pueblos están protegidos por instrumentos internacionales, particularmente el Convenio 169 de la OIT y la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su interpretación jurisprudencial. Tanto los citados tratados, como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas protegen el derecho de los pueblos y comunidades a la propiedad, posesión, uso, disfrute y aprovechamiento de sus tierras y sus territorios, incluyendo los recursos naturales en ellas contenidos y los lugares sagrados y ceremoniales que han ocupado o poseído. El marco internacional reconoce y protege también la relación especial de los pueblos originarios con la tierra y territorio. la Ley minera no puede determinar que esta actividad es preferente, por encima de aquellas que en ejercicio de su libre determinación los pueblos y comunidades hayan establecido.

Esa lógica internacional es coincidente con la protección que el artículo 27 fracción VII de la Constitución proporciona a la propiedad social de los núcleos agrarios, por lo que también en este sentido, el primer párrafo del artículo 6 resulta inconstitucional. Los ejidos y las comunidades agrarias tienen personalidad jurídica y patrimonio propios, es decir, son propietarios de su patrimonio integrado no solo por la tierra, sino por los bosques, selvas, aguas y en general por todos los recursos naturales en ellas contenidos. Corresponde a dichos núcleos agrarios decidir acerca de su uso y aprovechamiento.

Al establecer el artículo 6º de la Ley Minera la preferencia de la actividad minera por encima de cualquier otro uso y aprovechamiento del terreno estableció una disposición violatoria y contraria a lo reconocido tanto en el marco internacional de derechos humanos como en la Constitución. El artículo 6º niega la protección que dichas normas prevén para pueblos indígenas y núcleos agrarios, que son quienes tienen prioridad; arrebata la preferencia perteneciente a los pueblos indígenas, a los ejidos y comunidades agrarias, para entregarla a las empresas mineras y resulta contrario a ejercicios locales de ordenamiento territorial amparados por la LGEEPA y el Programa de Ordenamiento Ecológico General del Territorio .

Este artículo también contraviene los derechos a la alimentación, a la salud y al medio ambiente sano, protegidos a nivel internacional y en el artículo 4º de la Constitución. Resulta también importante señalar que, desde el punto de vista práctico, la minería dista mucho de ser una actividad de “utilidad pública”; es una actividad que genera grandes beneficios y ganancias a corporaciones privadas, pero escasas contribuciones a las finanzas públicas del país, enormes pasivos ambientales y sociales

2) Autonomía y libre determinación de comunidades indígenas, afromexicanas y equiparables sobre sus territorios frente a la posibilidad del otorgamiento de concesiones mineras; regulación de procesos de participación efectiva y vinculante como requisito previo al otorgamiento de concesiones mineras; realización de estudios de impacto previos al otorgamiento de concesiones.

En México, las concesiones mineras se otorgan sin que se hagan efectivos los derechos colectivos de autonomía y libre determinación de pueblos indígenas, afromexicanos y equiparables; en violación a su derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado, así como en ausencia total de procesos de participación del resto de las comunidades afectadas. Tratándose de pueblos indígenas, las concesiones también se han otorgado por el Estado Mexicano en violación a su obligación internacional de estudiar de manera previa los posibles impactos.

Derechos humanos como el derecho a la salud y al medio ambiente sano y derechos colectivos como la libre determinación y la autonomía están reconocidos en nuestro país, por lo que el Estado Mexicano tiene la obligación de respetarlos, protegerlos y garantizarlos. Tratándose de concesiones mineras, el Estado debe asegurar que los pueblos y comunidades puedan decidir libremente sobre su territorio y rechazar de plano el otorgamiento de concesiones. Además, debe garantizar que todo pueblo o comunidad participe de manera efectiva en el proceso de otorgamiento de concesiones, para lo que deberán establecerse en la Ley Minera verdaderos procesos de participación para las comunidades potencialmente afectadas, a fin de que decidan sobre el otorgamiento de dichas concesiones, debiendo tener tal decisión un carácter vinculante y definitivo, siendo incluso posible que la decisión final la no aceptación de la concesión y por lo tanto del proyecto minero.

En concreto, además de asegurar que, en un genuino uso del derecho colectivo y constitucional a la libre determinación, los pueblos y comunidades indígenas, afromexicanas y equiparables puedan rechazar de plano el otorgamiento de concesiones mineras, tendrían que ser regulados dos tipos de procedimientos:

a) Procedimiento de consulta y consentimiento previo libre e informado para comunidades indígenas y afro mexicanas. La Ley Minera debería, además de mandatar la realización de procesos de consulta para la obtención del consentimiento previo libre e informado, enumerar los principales estándares y requisitos que deberían seguir estos procesos (carácter previo, libre, informado, culturalmente adecuado y de buena fe). Este derecho debería incluir el que pueblos y comunidades puedan decidir si quieren o no que un proyecto minero se instale en su territorio. La consulta y el consentimiento son derechos que adquieren su verdadera dimensión cuando permiten y garantizan el ejercicio de los derechos al territorio y a la libre determinación. Una concesión minera no podría ser otorgada si como resultado de los procesos de consulta y consentimiento o del ejercicio de la libre determinación, las comunidades y pueblos deciden no aceptar el otorgamiento de la concesión.

b) Procedimiento de participación ciudadana para el resto de la población. Los procesos de participación ciudadana deben garantizar que estos pueblos y comunidades puedan participar de forma efectiva y decidir si aceptan o el otorgamiento de concesiones mineras en sus territorios. Estos procesos deben ser vinculantes; una concesión no podría ser otorgada si las comunidades y pueblos deciden que no.

Estos mecanismos de participación deben operar durante todo el tiempo de vigencia de las concesiones mineras y del proyecto minero. Si se requiere ampliar o reducir una concesión o ampliar la extensión de un proyecto ya consultado, se deberán volver a activar estos procesos.

Debe incorporarse de manera expresa en la Ley Minera la obligación internacional del Estado Mexicano de realizar un estudio previo de impactos2 social, ambiental, hídrico y de derechos cada vez que pretenda otorgarse una concesión minera. Dicha incorporación debe ir armonizada con los estándares internacionales en la materia3.

3) Reformas profundas al régimen de concesiones y adopción de nuevas causales de nulidad y de cancelación

El actual régimen de concesiones prevé la existencia de una sola concesión que permite tanto explorar como explotar durante 50 años prorrogables por otros 50, con muchas facilidades para transmitir los derechos de concesión o para reducir o ampliar el título. Esta regulación otorga un título de concesión atractivo para la especulación, generándose un mercado de concesiones a costa de los derechos de pueblos y comunidades potencialmente afectadas, quienes son titulares de los derechos de superficie; y de bienes que son propiedad originaria de la nación. Para revertir esta situación se propone:

  • Separación de las concesiones de exploración y explotación.
  • Las concesiones de exploración deberán otorgarse por 2 años, prorrogables 2 más y expirarán una vez concluido ese lapso.
  • Las concesiones de explotación se otorgarán por el período especificado en el proyecto de explotación presentado por la empresa, el cual nunca podrá pasar de un máximo de 15 años no prorrogables.
  • Estas concesiones no podrán abarcar una superficie mayor a 2,000 hectáreas.
  • Se debe eliminar en la Ley la posibilidad de que una concesión pueda ser traspasada. Si un concesionario no desea seguir siendo titular, deberá renunciar a su concesión y el nuevo interesado deberá iniciar una nueva solicitud cumpliéndose entonces todos los requisitos de Ley aquí propuestos para el otorgamiento de una nueva concesión.
  • De igual manera, en las solicitudes de reducción, división, identificación o unificación de superficies, que ya implican la extinción de los títulos previos y la expedición de nuevos títulos de concesión, será nuevamente necesario el cumplimiento de todos los requisitos de Ley aquí propuestos para la expedición de esos nuevos títulos.

Consideramos importante incluir algunos requisitos básicos y previos que la autoridad competente (Secretaría de Economía) tendría que verificar como cumplidos para que la concesión pueda ser otorgada. Estos serían: Ejercicio de libre determinación por parte de pueblos y comunidades indígenas o afromexicanas o procesos de consulta y consentimiento; procesos de participación ciudadana con carácter resolutivo y vinculante para el caso de poblaciones y comunidades que no se autoadscriban como indígenas o afromexicanos; realización de estudios de impacto ambiental, hídrico, social y de derechos (punto 2 de este documento).

Estos requisitos serían necesarios cada que se realice cualquier acto jurídico que modifique las condiciones en que se tomaron los acuerdos previos al otorgamiento de las concesiones.

Adicionalmente, se deben incluir en la Ley nuevas obligaciones:

  • En cualquier etapa del ciclo minero el concesionario estará obligado a reparar el daño que cause su actividad.
  • Garantizar las acciones relativas al cierre de mina una vez que finalice el proyecto.

Con relación a las causales de nulidad y cancelación de concesiones, los artículos 40, 41 y 42 de la Ley Minera establecen causales de nulidad y cancelación de concesiones mineras, pero son meramente administrativas, no habiendo causas sustantivas, como la violación a derechos. Llama la atención que el artículo 43 establezca razones más sustanciales, como peligro de vida o integridad de trabajadores, pero no para la nulidad o cancelación, solo para la suspensión de obras. Por esto, proponemos nuevas causales.

De cancelación:

  • Cuando en las comunidades donde hay minería tienen lugar agresiones a dirigentes y personas defensoras que se oponen a la minería.
  • Cuando se verifiquen afectaciones ambientales más allá de las previstas en los procesos de estudio/evaluación de impacto ambiental.

De nulidad:

  • Por haberse otorgado la concesión sin o en violación a los procesos de libre determinación y participación (consulta y consentimiento previo, libre e informado / participación ciudadana), o sin los estudios/evaluación/dictámenes de impacto en los diversos ámbitos y bajo los estándares debidos, tal y como se establece en el apartado 2 de este documento.

De suspensión de obras:

  • Agregar la suspensión cuando ocurran accidentes ambientales, hasta que se esclarezcan los impactos de los accidentes y se tomen medidas para revertirlos, aprobadas previamente por las comunidades.

4) Derogación de los derechos concedidos a las empresas mineras para acceder a la tierra y al agua

El artículo 19 fracción IV de la Ley Minera establece que las concesiones y asignaciones mineras dan derecho a sus titulares para obtener la expropiación, ocupación temporal o constitución de servidumbre de los terrenos de que se trate. La causa/raíz de esta disposición es el artículo 6º.

La fracción referida es inconstitucional e inconvencional, por ser contraria a derechos reconocidos en tratados Internacionales y en la Constitución.

Debido a ello y con miras a que el Estado Mexicano cumpla con sus obligaciones, la propuesta es derogar la fracción IV del artículo 19 de la Ley Minera.

El Art. 19 fracción V y VI de la Ley Minera establecen que las concesiones y asignaciones mineras dan derecho a sus titulares para aprovechar las aguas del laboreo para las actividades mineras4, y les dan preferencia para obtener concesiones de agua para actividades más allá del uso minero. También estas fracciones son inconstitucionales e inconvencionales.

Existen otros cuestionamientos: los impactos de la minería en los recursos hídricos y cuencas hidrológicas del país son muchas veces irreversibles, ya que la extracción de grandes volúmenes de agua, el drenaje ácido de las tepetateras y la aplicación de sustancias como el cianuro, destruyen y contaminan los acuíferos.

Por ello, la propuesta es derogar las fracciones V y VI del artículo 19, y establecerse que el acceso al agua por parte de las empresas mineras se limite a la regulación establecida por la Ley de Aguas nacionales, sin ningún privilegio adicional.

5) Fortalecimiento del régimen de prohibiciones para la actividad minera

Se propone incluir nuevas prohibiciones que impidan el otorgamiento de concesiones debido a las afectaciones sociales, ambientales y a derechos que se podrían generar en caso de que no existieran como prohibiciones. Los criterios y contenidos son:

  1. Por su localización:
    1. En Áreas Naturales Protegidas y sitios RAMSAR
    2. Minería submarina: “No se podrá tener acceso a materiales del fondo marino que al contacto con el agua liberen elementos potencialmente tóxicos que puedan afectar la calidad del agua y afecten la flora y fauna aledaña o lejana por la acción de corrientes marinas”.
    3. Sitios arqueológicos y de importancia histórica y cultural y en sitios sagrados para las comunidades y pueblos.
    4. Zonas cercanas a poblados
    5. Zonas de alta sismicidad
    6. Cerca de cuerpos de agua, zonas de recarga y zonas forestales y ecosistemas designados como prioritarios por la Conabio.
  2. Según la técnica de extracción y tipo de mineral:
    1. Minería de metales preciosos con las técnicas de tajo a cielo abierto
    2. Proyectos mineros que usen el cianuro y el mercurio en los procesos de lixiviación
  3. Según características del solicitante
    1. Que las concesiones no puedan ser entregadas a compañías con antecedentes de violaciones de derechos humanos (incluyendo laborales) y daños ambientales tanto en México. Incluir a las empresas involucradas en actos de corrupción y de evasión fiscal.

6) Transparencia y acceso a la información en la actividad minera

El Art. 7 fracción IX de la Ley Minera establece que la información sobre producción, beneficio y destino de los minerales, geología de los yacimientos y reservas del mineral, así como los estados económicos y contables de las empresas mineras es de carácter confidencial, como consecuencia, información relevante resultado de actividades de exploración no se publica (como la geología de yacimientos y reservas del mineral). En el mismo sentido, la información sobre producción de empresas a nivel individual es de utilidad para el Estado para evaluar las declaraciones de éstas sobre sus pagos al Estado en materia de impuestos y derechos. Por lo tanto, es necesario que se registren y publiquen valores de producción por concesión minera y por empresa.

Dicha información debe ser pública, considerando el artículo 116 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, el cual establece que se considera como información confidencial al secreto comercial cuya titularidad corresponda a particulares cuando no involucre el ejercicio de recursos públicos. Los datos sobre la producción y disponibilidad de bienes públicos como los minerales califican como información de interés público5, por lo que el derecho a acceder a información de interés público debe predominar sobre el secreto comercial.

La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública incluye obligaciones de transparentar información en materia minera, la fracción VIII del Artículo 69 estipula que los sujetos obligados del Poder Ejecutivo tienen que publicar, en materia de economía:

I) información geológica, geofísica, geoquímica y de yacimientos minerales;
II) coordenadas geográficas de la concesión con lados, rumbos y distancias
III) regiones y zonas asignadas para exploración y explotación de minerales;
IV) bases y reglas que se utilizan para adjudicar concesiones y asignaciones;
V) padrón de concesiones mineras;
VI) cifras globales de volumen y valor de minerales concesibles;
VII) producción minera por Entidad y Municipio, producción minero-metalúrgica por forma de presentación, producción de carbón y participación en el valor de la producción por entidad; y,
VIII) informes sobre visitas de inspección a las zonas donde se llevan a cabo proyectos mineros.

Sin embargo, lo relativo a los incisos IV) y VIII) no se publica actualmente, mientras que la señalada en los incisos V) y VII) se publica parcialmente y con deficiencias.

Por otro lado, hay importantes carencias en materia de transparencia y acceso a la información por parte de las industrias mineras, es el caso de la falta de publicación de datos desagregados sobre los flujos de ingresos de la industria minera, amparada en el artículo 69 del código fiscal de la federación. Dicho artículo mandata guardar absoluta reserva en lo concerniente a las declaraciones y datos suministrados por los contribuyentes. Por ello, es necesario que aquellos contribuyentes, cuyos ingresos derivan de su participación en la industria minera estén exentos de la aplicación del secreto fiscal. Hacer pública esta información sin duda alguna, permitirá un mejor y adecuado ejercicio de rendición de cuentas que le conviene a la sociedad y al Estado.

Existen casos en los cuales diversos funcionarios del sector minero tienen relación vigente o reciente con la industria minera, sin embargo, sus declaraciones de interés no lo señalan, lo que deriva en potenciales conflictos de interés. En el marco del Sistema Nacional Anticorrupción (SNA), aprobado en 2015, la Declaración de Intereses es clave para la identificación conflictos de interés de funcionarios públicos6.

Más información en: cambiemoslaya.org.mx.

 

1 El carácter preferente de la minería no tendrá efectos frente a las actividades relacionadas con los hidrocarburos y de la industria eléctrica, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 6º.

2 La obligación de efectuar un estudio previo de impactos tratándose de pueblos indígenas, existe para el Estado Mexicano desde 1991, derivada del Convenio 169 de la OIT; la obligación se vio reforzada en 2007 y 2008 con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus sentencias del caso del Pueblo Saramaka vs Surinam, de las que derivan un conjunto de estándares, de imperativo cumplimiento.

3 Deben ser realizados por el propio Estado o encomendados por él, pero bajo su supervisión; deben ser realizados por entidades técnicamente capacitadas e independientes; deben ser concluidos de manera previa al otorgamiento de las concesiones; deben ser de carácter social y ambiental, así como de derechos; deben realizarse conforme a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto; deben tratar el impacto acumulado de los proyectos; deben ser realizados en colaboración con los pueblos interesados, y sus resultados compartidos y consultados con ellos; deben respetar las tradiciones y cultura del pueblo indígena de que se trate; deben garantizar el derecho del pueblo originario a ser informado acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio; deben identificar posibles alternativas, o medidas de mitigación de los impactos negativos.

4 De acuerdo con el artículo 124 del Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales señala que se entiende por aguas provenientes del laboreo de las minas, aquéllas del subsuelo que necesariamente deban extraerse para permitir la realización de obras y trabajos de exploración y explotación.

5 La LGTAIP establece que información de interés público, se refiere a aquella que resulta relevante o beneficiosa para la sociedad y no simplemente de interés individual, cuya divulgación resulta útil para que el público comprenda las actividades que llevan a cabo los sujetos obligados.

6 Estudio Transparencia Mexicana (2020), Riesgo de corrupción en el proceso de otorgamiento de concesiones mineras.